案例索引
(2016)津0116刑初20457号
基本案情
2015年1月1日至2015年1月31日，马某向相关人等用于某种特殊用途的转账出款总金额11923760元，总回款金额12404044元。资金以马某账户为源头，通过拆分的形式，逐层汇款至第一收款人、第二收款人、第三收款人……直至拆分成若干个8000余元（根据汇率牌价换算为1万元港币），最终通过回款人回款给马某。其中第一收款人、第二收款人、第三收款人主要为叶某、吴某、黄某、汤某1、张某4、李某1、徐妙守，款项拆分至最末端最终打款至汤清明、周某、黄某、叶某、吴某、吕某、谢绍荣、张某4、刘某、李某1、汤某5、汤某6、汤某1、汤某7、王某3，孙某等人账户。回款人为赵某、叶某。
法院认为
《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚，即以非法经营罪定罪处罚。在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，是指公民个人不管出于何种目的，不按照国家法律、法规的规定，在国家规定的交易场所以外的地方买卖外汇的行为。其中“国家规定的交易场所”是指根据目前我国有关的法律、法规的规定，外汇交易中心、外汇指定银行以及由国家外汇管理机构批准的具有从事外汇买卖业务资格的非银行金融机构。买卖外汇，包括购买和出售两种行为，只要行为人实施了其中的一种即可构成买卖外汇行为，并不要求行为人必须同时具备买和卖两种行为。情节严重，主要是指买卖外汇的数额已经达到构成犯罪的追诉标准的行为，根据最高人民法院的司法解释，及天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局、天津市司法局《关于刑法分则部分条款犯罪数额和情节认定标准的意见》的规定：非法买卖外汇20万美元以上，违法所得5万元人民币以上的，即属于“情节严重”；非法买卖外汇100万美元以上，或者违法所得数额在25万元以上的，属于“情节特别严重”。故非法买卖外汇不是行为犯，并非实施了买卖外汇的行为就构成非法经营罪，而是情节犯，数额标准必须达到“情节严重”或“情节特别严重”的标准。
据此，公诉机关依据资金流动情况审计报告，指控汤清明2015年1月1日至2015年1月31日期间，组织他人非法买卖外汇金额为11923760元，后通过澳门地下换汇操控的境内银行账号将12404044元人民币转移到汤清明指控的银行卡内，以此方式获取非法利润48万余元，属于“情节特别严重”的情形，但未提供买卖外汇的交易对方的相关证据，买卖外汇的双方具体是如何交易的，并无直接证据。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百零五条的规定：没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（一）证据已经查证属实；（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）全案证据已经形成完整的证明体系；（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。
据此，刑事诉讼法关于以间接证据定案做出了严格的规定。本案中，审计报告只能证实涉案款项转出及转回的情况，但交易环节断裂不完整，无法证实买卖港币的事实，回款的资金是否系从赌场档口转回的无法确认。证人都某上不同程度地参与了出资、办卡、转账、取款等行为，存在利害关系，出具的多次证言均未进行隔离询问，导致证言之间存在矛盾。且证人之间的关系、各自的心理、立场均不同，是否存在规避自身法律责任的情况，均使人产生了合理的怀疑。而其他关键证人汤某2（汤某3）、吕某、李某1、汤某1、刘某、周某1等人均未到案。证据显示在澳门取现换汇的持续时间较长，涉及人员众多，与本案公诉机关指控的2015年1月1日至2015年1月31日期间，在澳门取现换汇的人员是否存在交错、并存的情况，无法排除，根据现有证据亦无法剥离。关于公诉机关提供的其他证据，无法形成完整的证据链条，不能证实指控的事实。
关于辩护人提出的管辖异议问题，公诉机关认为被告人汤清明及其下属利用在大陆办理的银行卡的优惠政策，在澳门取现采用多张银行卡，采取化整为零的手段，规避银行管理，后又化零为整转到国内，挣取差价，该过程是横跨大陆和澳门的，破坏了我国刑法所保护的法益，所以大陆的司法机关具有管辖权。因公诉机关指控被告人汤清明与他人预谋，后收集身份证件办卡等行为的地点是天津市滨海新区塘沽，所以本院依法受理符合法律规定。辩护人所提其他辩护意见中合理的部分，酌情予以采纳。
综上，公诉机关指控被告人汤清明犯非法经营罪的证据不足，不能认定被告人有罪。
判决结果
被告人汤清明无罪。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份，副本二份。(2016)津0116刑初20457号
基本案情
2015年1月1日至2015年1月31日，马某向相关人等用于某种特殊用途的转账出款总金额11923760元，总回款金额12404044元。资金以马某账户为源头，通过拆分的形式，逐层汇款至第一收款人、第二收款人、第三收款人……直至拆分成若干个8000余元（根据汇率牌价换算为1万元港币），最终通过回款人回款给马某。其中第一收款人、第二收款人、第三收款人主要为叶某、吴某、黄某、汤某1、张某4、李某1、徐妙守，款项拆分至最末端最终打款至汤清明、周某、黄某、叶某、吴某、吕某、谢绍荣、张某4、刘某、李某1、汤某5、汤某6、汤某1、汤某7、王某3，孙某等人账户。回款人为赵某、叶某。
法院认为
《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚，即以非法经营罪定罪处罚。在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，是指公民个人不管出于何种目的，不按照国家法律、法规的规定，在国家规定的交易场所以外的地方买卖外汇的行为。其中“国家规定的交易场所”是指根据目前我国有关的法律、法规的规定，外汇交易中心、外汇指定银行以及由国家外汇管理机构批准的具有从事外汇买卖业务资格的非银行金融机构。买卖外汇，包括购买和出售两种行为，只要行为人实施了其中的一种即可构成买卖外汇行为，并不要求行为人必须同时具备买和卖两种行为。情节严重，主要是指买卖外汇的数额已经达到构成犯罪的追诉标准的行为，根据最高人民法院的司法解释，及天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局、天津市司法局《关于刑法分则部分条款犯罪数额和情节认定标准的意见》的规定：非法买卖外汇20万美元以上，违法所得5万元人民币以上的，即属于“情节严重”；非法买卖外汇100万美元以上，或者违法所得数额在25万元以上的，属于“情节特别严重”。故非法买卖外汇不是行为犯，并非实施了买卖外汇的行为就构成非法经营罪，而是情节犯，数额标准必须达到“情节严重”或“情节特别严重”的标准。
据此，公诉机关依据资金流动情况审计报告，指控汤清明2015年1月1日至2015年1月31日期间，组织他人非法买卖外汇金额为11923760元，后通过澳门地下换汇操控的境内银行账号将12404044元人民币转移到汤清明指控的银行卡内，以此方式获取非法利润48万余元，属于“情节特别严重”的情形，但未提供买卖外汇的交易对方的相关证据，买卖外汇的双方具体是如何交易的，并无直接证据。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百零五条的规定：没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（一）证据已经查证属实；（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）全案证据已经形成完整的证明体系；（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。
据此，刑事诉讼法关于以间接证据定案做出了严格的规定。本案中，审计报告只能证实涉案款项转出及转回的情况，但交易环节断裂不完整，无法证实买卖港币的事实，回款的资金是否系从赌场档口转回的无法确认。证人都某上不同程度地参与了出资、办卡、转账、取款等行为，存在利害关系，出具的多次证言均未进行隔离询问，导致证言之间存在矛盾。且证人之间的关系、各自的心理、立场均不同，是否存在规避自身法律责任的情况，均使人产生了合理的怀疑。而其他关键证人汤某2（汤某3）、吕某、李某1、汤某1、刘某、周某1等人均未到案。证据显示在澳门取现换汇的持续时间较长，涉及人员众多，与本案公诉机关指控的2015年1月1日至2015年1月31日期间，在澳门取现换汇的人员是否存在交错、并存的情况，无法排除，根据现有证据亦无法剥离。关于公诉机关提供的其他证据，无法形成完整的证据链条，不能证实指控的事实。
关于辩护人提出的管辖异议问题，公诉机关认为被告人汤清明及其下属利用在大陆办理的银行卡的优惠政策，在澳门取现采用多张银行卡，采取化整为零的手段，规避银行管理，后又化零为整转到国内，挣取差价，该过程是横跨大陆和澳门的，破坏了我国刑法所保护的法益，所以大陆的司法机关具有管辖权。因公诉机关指控被告人汤清明与他人预谋，后收集身份证件办卡等行为的地点是天津市滨海新区塘沽，所以本院依法受理符合法律规定。辩护人所提其他辩护意见中合理的部分，酌情予以采纳。
综上，公诉机关指控被告人汤清明犯非法经营罪的证据不足，不能认定被告人有罪。
判决结果
被告人汤清明无罪。